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Giovanni Pitruzzella, docente di Diritto cost. e Presidente AGCM

di Luigi Crimella

Sopravviverà la libera concorrenza nella società dei cloud e gigabit? Risponde l’Antitrust italiano

Uno dei valori che si attribuiscono al libero mercato risiede nella possibilità per tutti i suoi “attori” di poter concorrere a parità di condizioni, in vista della fluidità, equità e libertà delle transazioni. Con l’avvento dei Big Data, detenuti da relativamente poche società, si corre il rischio che tale “neutralità” delle condizioni di partenza sia messa in seria discussione, anche per via del costituirsi di posizioni dominanti. Per comprendere vantaggi e punti deboli di questa nuova realtà   tecnologica abbiamo intervistato il Presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“Antitrust”), prof. Giovanni Pitruzzella. Il prof. Pitruzzella è docente ordinario di Diritto costituzionale all’Università di Palermo e ha ricoperto numerosi incarichi in qualità di consulente giuridico ed esperto per istituzioni e organismi regionali e nazionali.

Presidente Pitruzzella, i Big Data si basano sull’idea che non sia importante solo la quantità, ma anche la qualità dei dati e come questi possano essere analizzati e riutilizzati. Le società che li detengono sono numerose, non solo le grandi (pensiamo a Google, Facebook, Amazon), ma anche le medie e piccole imprese (come una banca). L’antitrust si atteggia diversamente rispetto a queste due realtà dimensionali?

PITRUZZELLA – “Quando si parla di Big Data è immediato pensare ai giganti della rete, ma in effetti la capacità di acquisire e analizzare un grande volume di dati eterogenei in tempi ristretti riveste un ruolo sempre più centrale non solo nell’ecosistema digitale, ma anche nei settori più tradizionali dell’economia. Le implicazioni di tale fenomeno non investono solo la privacy degli individui, ma anche il funzionamento dei mercati e, dunque, il benessere dei consumatori: da un lato, vi è l’innovazione resa possibile dai Big Data; dall’altro lato, vi sono i rischi derivanti da un uso commerciale esteso e potenzialmente aggressivo delle informazioni personali che le imprese acquisiscono sui propri utenti. Al riguardo, mi sembra utile osservare, prima di tutto, come la concorrenza costituisca un importante antidoto per contenere i rischi ‘economici’ che potrebbero derivare da un uso indiscriminato dei Big Data e, dunque, per proteggere i consumatori. Quando la concorrenza funziona, possono esservi sì preoccupazioni in termini di privacy, ma è improbabile che i Big Data possano incidere negativamente sulla performance del mercato. In alcuni settori, tuttavia, il fenomeno dei Big Data si intreccia strettamente con quello del potere di mercato dal momento che proprio la capacità di acquisire e analizzare ingenti quantitativi di informazioni può consentire ad alcune imprese di acquisire un significativo potere di mercato. È soprattutto in tali circostanze che emergono i rischi maggiori per la concorrenza e che possono assumere un rilievo maggiore per un’autorità antitrust: è possibile che l’utilizzo dei Big Data consenta alle imprese di sfruttare il proprio potere di mercato per ostacolare l’ingresso di nuovi concorrenti e danneggiare i consumatori. Al tempo stesso, occorre ricordare che l’Antitrust non interviene per ‘gestire’ lo sviluppo del mercato, ma per risolvere quelle eventuali situazioni ‘patologiche’ che, in violazione della legge, ostacolano il processo concorrenziale e ledono i consumatori”.

Come si può esplicare, in concreto, l’attività dell’Autorità da Lei presieduta rispetto a una o più società dominanti, qualora si ravvisi l’ipotesi di comportamenti abusivi circa l’uso dei Big Data?

PITRUZZELLA – “Anche nei mercati caratterizzati da una concorrenza limitata, e in particolare nei mercati in cui operano imprese che detengono una posizione dominante, l’utilizzo di Big Data in quanto tale non costituisce certo una condotta illegittima ai sensi della normativa antitrust. È solo in alcuni casi particolari che l’utilizzo di Big Data può consentire a un’impresa dominante di escludere i propri concorrenti dal mercato o di praticare ai propri utenti condizioni commerciali ingiustificatamente gravose. L’analisi antitrust dispone di un quadro analitico sufficientemente flessibile per poter valutare eventuali comportamenti abusivi concernenti l’uso dei Big Data. Le valutazioni vanno ovviamente svolte caso per caso e nel rispetto dei principii generali che si ben si possono applicare, ad esempio, ai casi di refusal to supply e di abusi di sfruttamento, tenendo in considerazione tutte le caratteristiche dei mercati in questione”.

A livello nazionale vi sono casi di intesa che, tramite la gestione dei Big Data, abbiano rappresentato un pericolo o una restrizione della libera concorrenza? In che modo l’antitrust potrebbe prevenire eventi simili?

PITRUZZELLA – “Fino ad ora non abbiamo avuto casi di questo tipo. Anche nel campo delle intese, tuttavia, il fenomeno dei Big Data può essere rilevante. Ad esempio, le imprese, anche concorrenti, possono avere interesse a concludere accordi per mettere a fattor comune i propri dati – accordi che in teoria possono configurare delle intese. Al di là del rispetto o meno delle norme che tutelano il trattamento dei dati personali, in situazioni di questo tipo occorre anche tenere presente i possibili rischi anticoncorrenziali che una condivisione di dati sensibili può presentare ed è importante che le imprese prendano le necessarie accortezze per creare sì valore dall’eventuale condivisione dei dati, ma senza generare indebiti rischi per la concorrenza. Sotto un diverso profilo, ci si può chiedere se la capacità di acquisire e analizzare enormi quantità di informazioni in tempo reale possa consentire alle imprese di raggiungere e monitorare più facilmente eventuali accordi collusivi: per certi versi, la grande disponibilità di informazioni e il loro trattamento tramite algoritmi  può rendere la collusione in chiave digitale anche più semplice della collusione in mercati tradizionali”.

In caso di operazioni di concentrazione, che ruolo può avere nella Vostra valutazione la detenzione di Big Data da parte delle imprese interessate?

PITRUZZELLA – “Accade sempre più di frequente che operazioni di concentrazione coinvolgono operatori del mondo digitale per i quali i Big Data costituiscono un aspetto centrale della propria attività. Basti pensare alla concentrazione Google/DoubleClick e al recente acquisto di WhatsApp da parte di Facebook. È inevitabile, dunque, che ci si interroghi sul ruolo che i Big Data possono avere nell’ambito delle valutazioni svolte dalle autorità di concorrenza in occasione di cambiamenti strutturali dei mercati. Questioni legate alla privacy possono più facilmente trovare una collocazione nell’ambito del controllo della concentrazioni laddove considerazioni legate ai Big Data amplifichino i possibili effetti negativi di un’operazione di concentrazione sul mercato, ossia laddove vi sia un legame stretto tra Big Data e potere di mercato. Una questione più dibattuta, anche a livello internazionale, è se l’antitrust possa o debba considerare nella propria analisi il livello di privacy come una dimensione ‘qualitativa’  della concorrenza, e se tale aspetto possa o debba rilevare sull’eventuale decisione di autorizzare o meno la concentrazione accanto a considerazioni più ‘tradizionali’. In ogni caso, si tratta di valutazioni che, secondo il tradizionale approccio antitrust non vanno svolte in teoria, ma con riferimento a ciascun caso specifico valutando, ad esempio, la natura e la tipologia di dati, l’esistenza di fonti alternative di dati analoghi, la loro rilevanza nel processo concorrenziale, ecc…”.

Nel compiere acquisti in rete spesso il consumatore presta il consenso all’utilizzo dei propri dati senza avere la piena consapevolezza, né contezza dell’uso che potrebbe essere fatto di tali dati. Cosa potrebbe fare l’Autorità antitrust a questo riguardo?

PITRUZZELLA – “È ormai chiaro che i dati personali costituiscono una valuta pregiata nel mondo digitale. E, nonostante sempre più consumatori ne siano a conoscenza, è difficile che la conoscenza si trasformi in reale consapevolezza dell’utilizzo che le imprese fanno di tali dati. Si tratta di un problema che deve essere affrontato principalmente definendo regole chiare e certe proprio in materia di trattamento dei dati personali dei consumatori. A questo proposito, l’Europa si è dotata proprio di un nuovo quadro di regole con il nuovo Regolamento relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati. Continuano inoltre i lavori per la definizione concreta delle iniziative nell’ambito del Mercato Unico Digitale. In ogni caso, mi sembra importante avviare una riflessione in merito alla rilevanza che le condizioni contrattuali relative ai dati personali, e le loro modifiche, possono avere alla luce della normativa tutela del consumatore: l’Antitrust può intervenire nei casi di pratiche commerciali scorrette o di clausole vessatorie, due strumenti che possono essere rilevanti anche in relazione al fenomeno dei dati personali. Ad esempio, una violazione delle norme in materia di protezione di dati personali non comporta, in quanto tale, una violazione delle norme in materia di pratiche commerciali scorrette. Tuttavia, si tratta di violazioni che possono essere considerate quando l’Autorità effettua una complessiva valutazione di scorrettezza della pratica posta in essere dall’impresa”.

La detenzione di Big Data da parte di un’impresa, con le potenzialità commerciali ad essi legate, impone forse oggi di limitare alcune strategie di marketing?

PITRUZZELLA – “Ritengo che sia importante trovare un giusto bilanciamento tra le esigenze del mercato, soprattutto in termini di innovazione, e il rispetto di taluni diritti fondamentali come quello alla privacy. Anche in materia di utilizzo dei dati personali, tuttavia, occorre rilevare che non vi è una contrapposizione intrinseca tra il mercato e i diritti degli individui. È necessario definire regole che consentono al mercato di funzionare in maniera efficiente ed equa, soddisfacendo gli interessi degli individui, dell’economia e della società attraverso l’innovazione, la fiducia e l’empowerement degli utenti. Ma tali regole non possono ambire a una micro-regolazione delle condotte di impresa”.

A  prescindere dall’intervento dell’Istituzione da Lei presieduta, in che modo l’individuo potrebbe  autotutelarsi nei confronti dei comportamenti delle imprese che detengono Big Data? Pensiamo ad esempio ai cittadini che hanno ceduto i propri dati a innumerevoli società erogatrici di servizi e di “app” per cellulari ritenendoli gratuiti.

PITRUZZELLA – “Penso che i consumatori siano sempre più consapevoli del fatto che i servizi digitali, anche quando sono apparentemente gratuiti, hanno un costo rappresentato dalla cessione dei propri dati personali. Risulta però difficile per chiunque valutare quanto alto o consistente sia tale costo: non è un caso che la cessione dei propri dati personali è stata paragonata alla firma di una cambiale in bianco. È fondamentale, dunque, definire un quadro adeguato di regole specifiche, nella consapevolezza che l’auto-regolamentazione non è sufficiente. Al tempo stesso, vanno giustamente coltivate le opportunità di sinergie tra diversi ambiti di policy, un aspetto sul quale anche l’Autorità sta riflettendo, soprattutto con riguardo all’esercizio delle proprie competenze in materia di tutela del consumatore”.

Infine, ritiene che l’assetto legislativo italiano e comunitario siano adeguati a far fronte all’era dei Big Data, oppure che ci sia bisogno di ulteriori interventi legislativi? E, se sì, in che direzione, tenendo conto sia della crescita esponenziale, sia della parallela obsolescenza spesso piuttosto accelerata dei Big Data stessi?

PITRUZZELLA – “Mi sembra che il dibattito sulle regole in materia di Big Data sia assolutamente attuale e non destinato ad esaurirsi in tempi brevi. Ad esempio, oggi si sta discutendo se sia opportuno sottoporre al vaglio delle autorità di concorrenza anche quelle operazioni di fusione e acquisizione che coinvolgono società che, pur non avendo fatturati attualmente significativi, siano in possesso di dati rilevanti. Ma questo costituisce solo un aspetto molto specifico di un dibattito sulle regole per il mondo digitale di respiro ben più ampio, destinato a incidere sul funzionamento dei mercati digitali, ma anche a definire la nostra identità di società digitale”.

(29 novembre 2016)


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